Juízes são deuses? Mudando as regras do jogo ou o dia que a democracia saiu de férias
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21:42
Por João Paulino*
Podemos resumir os últimos dias
na famosa frase de Roberto Carlos: “são tantas emoções”. Foram emoções para dar
e “vendar”, dos diversos tipos, em atacado. Os acontecimentos e discussões
movimentaram o cenário político brasileiro, dentre eles podemos citar como
principal, a aprovação pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) da Câmara
dos Deputados, a PEC 171/93 — número sugestivo! Mas é discussão para outro
momento — que versa sobre a redução da maioridade penal, que divide a sociedade
brasileira em quem é a favor e quem é contra.
No entanto, me chamou a atenção
um artigo de Sergio Moro e Antônio Cesar Bochenek, juízes federais; aquele,
responsável pela Operação Lava Jato, e este, presidente da AJUFE (Associação
dos Juízes Federais), para o jornal O Estado de S. Paulo. A decisão sobre
escrever, primeiramente acerca desse artigo em vez de dissertar sobre a
aprovação da redução da maioridade, se sustenta, nas implicações daquele,
neste; como se torna(rá) a atuação do Judiciário diante da aceitação da
proposta pelos juízes federais.
O ARTIGO DOS JUÍZES
O artigo escrito por Moro e
Bochenek é intitulado: “O problema é o processo”, traz em seu conteúdo uma
proposta de flexibilização da presunção de inocência no primeiro grau — apesar
dos juízes afirmarem que não feriria tal princípio. Trocando em miúdos, isto
seria que após a sentença condenatória do juiz do primeiro grau, o réu (ainda réu
e não culpado) seria preso não podendo aguardar recurso em liberdade. “A melhor
solução é a de atribuir à sentença condenatória, para crimes graves em
concreto, como grandes desvios de dinheiro público, uma eficácia imediata,
independente do cabimento de recursos. (...) Pelo projeto, o recurso contra a
condenação por crimes graves em concreto não impedirá, como regra, a prisão”(1).
Doravante, os juízes fazem críticas ao sistema
penal brasileiro, pela copiosidade de recursos — que nisso eles têm razão — que
geram morosidade na Justiça. Traz exemplo dos Estados Unidos para “dar força” a
sua tese de “empowerment” do juízo de primeiro grau — e volta o complexo
vira-lata, que a seguir será discutido. Em suma, é isto: mudança na legislação
para que a condenação do juiz de primeiro grau, em “crimes graves em concreto”
leve o réu (insisto: ainda réu) para prisão, em vez de poder aguardar recurso
em liberdade.
O PARADOXO DA INOVAÇÃO: A ROUPA
NOVA DO REI
A proposta dos juízes de
“empoderar” a decisão do juízo do primeiro grau, a priori, diante do afã, da
sede por “justiça”, em uma sociedade cansada de inúmeros escândalos de
corrupção, pode ser aplaudida e louvável, no entanto, após um olhar mais
crítico, sustentado no Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal,
fica patente o retrocesso. O que sugere o magistrado, algo que parece inovador,
que é semelhante ao que acontece nos Estados Unidos — maldito complexo
vira-lata (sendo politicamente correto: SRD) que insiste em fazer comparações
com Estados Unidos e essa do juiz Moro, é descabida, uma insistência de
utilizar coisas sem um contexto.
Na “América”, a cultura e
história judicial são completamente diferentes — é visível o retrocesso, sendo
generoso, em uns 300 a 400 anos, além de jogar na lata do lixo o paradigma do
Estado Democrático de Direito. A ideia de “culpado até que se prove o
contrário”, nos faz entrar em uma máquina do tempo, e depararmo-nos com as
lutas pelos direitos individuais e limitação do Estado na pessoa do Rei nas
monarquias absolutistas, que as arbitrariedades aconteciam indiscriminadamente,
mas que foram superadas pelo Estado de Direito, que na história mais recente
ganha uma nova essência institucional ao ter como pressuposto a Democracia e a
Constituição.
É a composição de um juízo sintético de um
Estado Democrático como fundamento para a legalidade do Estado de Direito, que
se impõe e limita o próprio Estado através da afirmação da Constituição e dos
Direitos Fundamentais por ela consagrados. O artigo 5º, “artigo heroico”, é um
dos artigos que traz os direitos individuais, e no seu inciso LVII consagra:
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”. Até a interpretação mais criativa, à lá Humpty Dumpty, torna
patente a inconstitucionalidade da proposta dos juízes Moro e Bochenek, apesar
de afirmarem com veemência que a flexibilização no juízo do primeiro grau não
se opõe ao princípio da presunção de inocência, de fato, eu posso ver que óleo
e água não se misturam, mas escolho enxergar e dizer que se misturam, e se faço
isto, argumentos em contrário não terão efeito. Um dos grandes problemas que
temos no Brasil é justamente este: “não vemos o que vemos, vemos o que somos”,
e em um sistema democrático pode ser muito perigoso.
Tal proposta revolve a história e
coloca em xeque a própria autonomia do Direito. A Teoria do Direito há tempos
já discute e afirma: Direito não é Moral! O juiz não é o detentor do Direito,
não é fonte de legitimação do Direito e menos ainda da Constituição. Pelo
contrário, esta é quem o legitima. Já chega de juízes se acharem deuses ou
terem a certeza que o são. E a proposta de Moro é uma afronta à Democracia, que
infelizmente ainda não foi absorvida por grande parte da sociedade e das
instituições.
É inadmissível um retrocesso
desses onde a regra é a exceção: presunção de culpa é ilegítimo no âmbito
democrático e inconstitucional no nosso sistema constitucional, onde está
resguarda a presunção de inocência, inclusive como cláusula pétrea, ou seja,
impassível de alteração através de emenda constitucional.
Os juízes tem que jogar dentro
das regras do jogo democrático, qualquer “regra” desse “jogo” por pior que seja
é ainda melhor do que a melhor das exceções de um Estado Autoritário, como é
essa descabida proposta. Quando a exceção se torna regra, a segurança de todos
se esvai. O grande jurista Rudolf Von Ihering, séculos atrás já percebia que o
atentado contra o direito de um, é um atentado contra todos, por poderem ser as
próximas vítimas. É justamente o que aqui acontece. Fechar os olhos para a
Constituição de tal forma é negar a proteção para aquele indivíduo. E como diz
Michel Kohlhass: “O homem que me recusa a proteção das leis coloca-me entre os
selvagens da floresta e me dá na mão a clava que servirá para me proteger”.
Flexibilizar a presunção de
inocência é como estar no meio do jogo de futebol e termos alteração da regra,
e a exceção que ilegítima o gol (como o impedimento, por exemplo), não é mais
exceção e sim a regra, sendo o arbitro quem dirá quando será o gol ou não, os
estádios se esvaziam e o jogo de futebol fica em xeque; no caso da lei, é a legitimidade
democrática que sai pela porta dos fundos, um Estado de Exceção se instaura, e
viva a Magistrocracia! Como diria Warat: “Katchanga Real”.
“JOAQUINIZAÇÃO” DA MAGISTRATURA BRASILEIRA
A Ação Penal 470, mais conhecida
como “Mensalão” foi importante para o Brasil sem sombra de dúvidas, mas mais do
que o processo o que mais chamou a atenção foi à atuação do Ministro do STF
(Supremo Tribunal Federal) e relator, Joaquim Barbosa. O dito cujo,
protagonizou cenas grotescas de desrespeito total ao pleno do Pretório Excelso
e seus pares, bem como para membros do Ministério Público e advogados.
As suas ações muitas vezes
autoritárias no decorrer do processo, acabaram por fazê-lo pela mídia um “Paladino
da Justiça”, como “representante” do povo brasileiro no combate a corrupção. No
entanto, o seu papel como juiz, serviram de aulas de como NÃO SER um juiz.
Guiou o julgamento sempre em apontamento a condenações, suprimindo direitos e
garantias de defesa, exacerbou as penas para fugir de prescrições, trouxe o
clamor das ruas e de suas convicções pessoais — retomamos a confusão entre
Moral e Direito — para dentro do julgamento, esquecendo-se que não era político
para agradar o povo e sim um juiz que deve ser pautado na lei e na Justiça, não
em sua moral e/ou desejos de uma sociedade sedenta por “sangue”, que insistia —
inocentemente — em ver naquele julgamento uma forma de purificação social da
pestilenta corrupção.
Infelizmente o que Joaquim fez,
se tornou um símbolo e como tal, transmitiu as mesmas ideias para os membros
dos juízos inferiores, que se sentiram legitimados em repetir o mesmo. E é o
que vemos se repetir as pampas e o juiz federal Sergio Moro, é um desses.
Incorpora a Iustitia com a balança em uma mão e a espada em outra, e torna-se o
Cavaleiro da Verdade e da Justiça — como todos os juízes se acham: um deus —,
no entanto se esquece da venda que a Justiça usa, para não ser injusta.
Críticas já vinham sendo feitas
em relação à forma de conduzir o processo da Lava Jato e com esse artigo, tais
críticas podem ser cabidas. Tal artigo como todo discurso, ele vem carregado de
elementos ideológicos e de interesses pessoais, portanto é perceptível que sua
concepção é que o réu tem que ficar preso a todo custo. Então, são pertinentes
as críticas feitas pela manutenção das prisões preventivas com base no artigo
312 do CPP — cabe aqui ressaltar o uso indiscriminado por juízes em todo o
Brasil, desse instituto — as quais os elementos necessários não mais subsistem.
A prisão tornou-se a regra, quando é a exceção. Precisa-se entender que em um
Estado Democrático de Direito não precisamos de Paladinos da Justiça muito
menos (Paladinos) da Moral, precisamos de juízes que coloquem a venda e tomem
decisões e não que façam escolhas.
REFLEXÃO EPISTÊMICA
Para além das críticas propostas
supra, fundamentando-se no Estado Democrático de Direito, na Constituição e sua
força normativa, questiona-se a ideia proposta pelos juízes no âmbito
científico, afirmando a deficiência epistêmica de ambos.
Há anos vem se construindo uma
Teoria acerca do crime, passou por diversas estruturas e paradigmas, até que
atualmente em grande parte se aceita que o crime é um fato típico, ilícito e
culpável. E a proposta do Moro? Ao propor a flexibilização após a condenação no
juízo do primeiro grau, o juiz diz que seria para “crimes graves em concreto”,
ora, todo crime concreto ele é grave com variação em relação ao “nível” de sua
gravidade que seriam o caso dos crimes menor potencial ofensivo, mas continuam
sendo graves. Observe-se ainda que a concretude de um crime só advenha após o
trânsito em julgado, fazendo coisa julgada, unindo os conceitos em abstrato com
a prática do agente, formando assim o que se chama crime e adjetivando o agente
de criminoso. Logo ocorre incompatibilidade entre a proposta de Moro com a
Teoria do Crime + preceitos constitucionais, caindo por terra sua afirmação de
compatibilidade do que propõe com o princípio de presunção de inocência.
CONCLUSÕES CRÍTICAS
A partir do que já fora exposto,
podemos perceber claramente a incompatibilidade da proposta dos juízes Moro e
Bochenek, com o Estado Democrático de Direito, com o próprio Direito e
patentemente com a Constituição Federal, famosa Constituição Cidadã. Vemos em
Moro a vontade de encontrar culpados a todo custo, e para tanto, de qualquer
forma, valendo dizer “qualquer sobre qualquer coisa”, não encontrando barreiras
e querendo se fazer de legitimador da Constituição, o que é uma afronta. Ele é
mais um que acredita em uma espécie de metalinguagem da Dogmática Jurídica, que
recai na “razão cínica” de grande parte dos juristas, no senso comum teórico.
Mas esse não é um problema exclusivamente dele, mas da maioria dos que compõem
o Judiciário brasileiro, que sofre com uma crise paradigmática e que não foi
capaz ainda de absorver as inovações trazidas pela Democracia. Eis o risco.
Quando não somos capazes de encontrar nas regras do jogo respostas para solucionar
os problemas, e partimos para soluções de cariz autoritárias — como a de Moro —
nos tornamos tão perigosos quanto, aqueles que combatemos. Assumir um papel de
“Vigilante” da Justiça e da Verdade, nos faz necessariamente cair no velho
adágio: Quis custodiet ipsos custodes? Meios autoritários para “salvar” a
Democracia é puro sofisma, que já vimos no passado e custaram 21 anos de nossa
história e sangue do nosso povo. A resolução dos problemas não está fora do
sistema democrático, mas dentro dele. A Democracia é o meio e o fim; atitudes
paradoxais que são contrárias a ela, mas se dizem necessárias para mantê-la,
não passam de mentiras, que surgem para manter o status quo e não permitir a
difusão da sua ideia transformadora. Não podemos permitir que a história se
repita.
*João Paulino é acadêmico de
Direito da UnP, militante da Alternativa Socialista Nova Práxis e colaborador
do blog.
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